Curierul Judiciar nr. 11/2022

(Re)descoperirea legislației în materia combaterii concurenței neloiale – sau unde putem căuta răspunsuri pentru a trasa limita dintre o conduită legitimă în afaceri și faptele de concurență neloială

Drd. Carina Vermeșan

Facultatea de Drept, Universitatea din București

Avocat, Baroul București

„Concurența neloială” a fost adesea desconsiderată în relația sa cu dreptul anti-monopol (apanajul specialiștilor în dreptul concurenței) sau cu dreptul proprietății intelectuale (cu care are însă numeroase congruențe și inflexiuni). Despre concurența neloială în spațiul juridic român s-a scris puțin, rar sistematizat, iar reperele (majoritar jurisprudențiale) se relevă mai degrabă ca insulare decât ca un spațiu cu o geografie coerentă.

Atunci când am primit invitația de a coordona un număr pe tema concurenței neloiale, am pornit la drum sondând (și redescoperind), înainte de toate, justificarea socială profundă a ansamblului de reglementări ce încropesc această materie.

Dacă dreptul anti-monopol (în umbra căruia a crescut materia „concurenței neloiale”) se preocupă de fapte anti-concurențiale „mai proeminente” – de un „calibru mai mare”, legislația privind combaterea concurenței neloiale vine să ofere soluții în ipostaze cheie ale economiei, corijând, chiar înainte de a căpăta coordonatele unei fapte sancționate de legislația anti-monopol, conduite anti-sociale ce par mai degrabă ne-etice, dar care trădează, de fapt, un nivel crescut de toxicitate pentru mediul de afaceri și spiritul antreprenorial.

În 2022, odată cu adoptarea O.U.G. nr. 84/2022 privind combaterea acțiunilor speculative și pentru modificarea și completarea unor acte normative, legislația specifică combaterii concurenței neloiale a revenit în lumina reflectoarelor cu o serie de modificări ce reflectau direcțiile europene în materie și care își propuneau, mai ales, să aducă claritate cu privire la incriminarea unor fapte de concurență neloială ce afectau mediul de afaceri.

Acest număr tematic al Curierului Judiciar se preocupă tocmai de diferitele „ipostaze” ale concurenței neloiale – fie ele „noi” (ne vom referi astfel la cele rezultate în urma modificărilor O.U.G. nr. 84/2022), fie mai „vechi” (anterioare acestor modificări), ipostaze pe care am încercat să le fotografiem printr-un periplu prin fasciculul (cam pestriț, ce-i drept) de legislație în materia combaterii concurenței neloiale.

Cum se observă prin chiar preambulul O.U.G. nr. 84/2022, la nivel național, legislația europeană din domeniul combaterii concurenței neloiale este transpusă prin: (i) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă, (ii) Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, (iii) Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, (iv) O.U.G. nr. 25/2019 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării sau divulgării ilegale, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, precum și cadrul general reglementat de (v) Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. La acestea se adaugă și noile reglementări sectoriale la nivel european, unele dintre acestea transpuse deja prin acte normative precum Legea nr. 81/2022 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar.

În prima parte a acestui număr am grupat acele contribuții în care se analizează elemente specifice unei „părți generale” a legislației privind combaterea concurenței neloiale – sau ceea ce s-ar încadra în vechile coordonate ale regimului juridic prevăzut de Legea nr. 11/1991.

Debutând cu articolului dnei Daniela Călin, drd. al Facultății de Drept a Universității București și avocat în Baroul București, numărul de revistă aduce în prim plan rutele procedurale specifice acțiunii în repararea prejudiciului adus prin fapte de concurență neloială – o etapă necesară în incursiunea specificității oricărei materii. Printre aceste rute procedurale se numără și posibilitatea expres prevăzută de legislația în vigoare de a soluționa o dispută de concurență neloială prin recursul la mijloacele alternative de stingere a conflictelor prin mediere. Prin studiul realizat, autoarea analizează cu rigurozitate eficacitatea medierii în contextul rutelor procedurale pe care le au părțile aflate într-o dispută generată de concurența neloială, dar și particularitățile de regim juridic ale unui acord de mediere, de altfel extrem de sensibil, încheiat între concurenți.

Dl Cristian Cealera, drd. al Facultății de Drept a Universității București și avocat în Baroul București, alături de dl Călin Ștefanopol, avocat în Baroul București, au abordat, apoi, unul dintre elementele centrale din structura răspunderii specifice unor fapte de concurență neloială – cuantificarea prejudiciului. Cât timp s-ar putea considera că încetarea relației cu acel client ar fi un câștig nerealizat pentru întreprinderea ce reclamă faptele de concurență neloială? Este corect să presupunem că acel client ar fi rămas în portofoliul victimei concurenței neloiale în absența faptelor vătămătoare? Prejudiciul acoperă veniturile nerealizate în urma săvârșirii faptei de concurență neloială sau doar profitul cu care operatorul ar fi rămas? Toate aceste întrebări relevă dificultatea cuantificării prejudiciului în materia combaterii concurenței neloiale. Astfel, într-un domeniu în care prezumțiile se întrețes frecvent cu probe indirecte privind cuantumul unui prejudiciu, dorința de a asigura recuperarea integrală a prejudiciului pare să fie adesea în conflict cu tentația de a conferi daunelor interese din această materie și o valență punitivă. În ce măsură acest păcat este sau nu săvârșit de instanțele de judecată face chiar obiectul studiului autorilor – un articol ce își propune (și credem, reușește cu succes) să traseze coordonatele principale din structura prejudiciului suferit în urma unei fapte de concurență neloială pornind de la abordarea jurisprudențială și extrăgând pe baza acesteia, repere convingătoare.

O altă problemă (deloc nouă) din sfera combaterii concurenței neloiale este coagulată în jurul practicilor comerciale (in)corecte săvârșite în domeniul publicității. Libertatea de exprimare capătă în materie publicitară note suprapuse cu libertatea economică – fără însă ca vreuna din acestea să fie absolută. Limitele acestei libertăți, referite în cel de-al treilea studiu drept libertatea onestă de exprimare, sunt trasate convingător în tușele lor esențiale, astfel cum s-au cristalizat în practica Curții Europene a Drepturilor Omului, a Curții de Justiție a Uniunii Europene și a instanțelor naționale, de asist. Univ. dr. Alexandru-Șerban Rățoi, avocat în Baroul București. Contribuția substanțială pe care acesta o propune cititorilor permite extragerea unor repere care să ghideze operatorii economici în creionarea strategiei lor publicitare, de o actualitate incontestabilă fiind și incursiunile pe care studiul le realizează în noile forme de publicitate apărute odată cu dezvoltarea inteligenței artificiale și a publicității online.

În cea de-a patra contribuție, subsumată aceleiași „părți generale”, dl Radu Ungureanu, avocat în Baroul București, și-a propus să analizeze raportul dintre sancționarea contravențională și penală a faptelor de concurență neloială a căror gravitate le plasează în sfera interesului public, plecând de la obiectivul comun al acestora: incriminarea, sancționarea și descurajarea faptele de concurență neloială ce afectează buna funcționare a economiei de piață. Astfel, autorul ridică o întrebare crucială: în lumina principiului ne bis in idem, în ce măsură răspunderea contravențională poate fi cumulată cu cea penală pentru fapte de concurență neloiale – întrebare la care răspunde în mod articulat, prin recursul la repere jurisprudențiale europene, reușind astfel să propună o interpretare coerentă a normelor în vigoare cu direcția unională.

Cea de-a cincea contribuție și prima menită să abordeze „noile” ipostaze de concurență neloială, este a dnei Amalia Mușat, avocat în Baroul București, care se preocupă de reglementarea faptelor de concurență neloială în sectorul agro-alimentar. Noua transpunere a Directivei (EU) 2019/663 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar (Directiva UTP) prin Legea nr. 81/2022, a redefinit parametrii de acțiune într-o industrie în care existau dezechilibre sistemice. Noua reglementare și-a propus să protejeze entitățile vulnerabile de partenerii contractuali cu o putere de negociere mult mai mare, reconfigurând practic contractualizarea relațiilor dintre furnizori și marii cumpărători (precum „marii retaileri”).

Într-o zonă vecină de interes, în aceeași sferă a „dezechilibrelor” susceptibile de a genera concurență neloială, dl Andrei Petre, drd. al Universității Paris 1 Panthéon-Sorbonne și al Facultății de Drept a Universității din București și avocat în Baroul București, și-a propus să analizeze acele ipostaze de abuz ce scapă dreptului anti-monopol – abuzul celor „nedominanți” pe o piață, dar care se bucură de o poziție în negociere mult supradimensionată față de partenerul cu care negociază. Acest studiu analizează consecințele juridice decurgând din „dominanța mică” – urmare a noilor modificări aduse Legii nr. 11/1991 prin care s-a incriminat expressis verbis această nouă ipostază a concurenței neloiale: exploatarea poziției superioare de negociere susceptibilă să genereze prejudicii semnificative și afectarea concurenței pe piață.

O altă noutate legislativă care a apărut odată cu modificările aduse Legii nr. 11/1991 a privit „tipicitatea” faptelor de concurență neloială privind deturnarea clientelei. Astfel, în prezent, acestea acoperă deturnarea clientelei atât prin folosirea nelegitimă a unor secrete comerciale, cât și a simplelor informații confidențiale. Situațiile frecvente în practică în care un fost angajat (înțeles lato sensu în materia concurenței neloiale, întrucât cuprinde și colaboratorii, reprezentanții, iar nu doar salariații) inițiază o afacere identică sau similară sau angajează foști colegi și angajați ai fostului angajator sunt analizate cu rigoare de dna Roxana Roșca și dl Alin Grapă, ambii avocați în Baroul București, prin raportare la prevederile legale și la practica judiciară recentă – cu un obiectiv extrem de curajos: acela de a trasa o linie cât mai clară între locul în care încetează faptele de concurență neloială și începe concurența legitimă.

O altă ipostază „nouă” de concurență neloială studiată a fost într-un domeniu de mare interes în prezent – cel al piețelor digitale, spațiu unde se găsesc deopotrivă consumatori și concurenți laolaltă. Andreea Enescu, drd. al Facultății de Drept a Universității București și Head of Legal and Compliance Tazz, a analizat instrumentele specifice combaterii concurenței neloiale pe aceste piețe, dar și rolul (ce vine deopotrivă și cu responsabilități) pe care platformele (piețele digitale) îl dobândesc în lupta împotriva concurenței neloiale având în vedere că acționează ca un reglementator pentru a păstra „sănătatea” concurențială a ecosistemului pe care îl creează.

Pentru a ne arăta că ipostazele concurenței neloiale se insinuează în orice domeniu, drd. Silviu-Dorin Șchiopu din cadrul Universității „Lucian Blaga” din Sibiu s-a aplecat asupra manifestărilor acestor fapte între prestatorii de servicii funerare și diversele forme în care publicitatea înșelătoare se poate manifesta între aceștia, față de reglementările specifice domeniului funerar.

În final, o ultimă contribuție – dar deloc lipsită de atractivitate, este cea a dlui Mihai Huială, avocat în Baroul București, care se preocupă de o curajoasă analiză a speculei, dată fiind recenta ei „(re)incriminare” prin Legea nr. 11/1991. Noul regim conturat pentru faptele de speculă a devenit cu precădere relevant în contextul schimbărilor excepționale de circumstanțe (de la pandemie la război) – ce au dezvăluit apetența diferiților operatori economici pentru maximizarea profitului obținut în condiții în care cererea pentru anumite produse sau servicii devine potențată de un context economic și social deosebit.

Trecând prin fiecare din contribuțiile pe care acest număr le propune, am încrederea că cititorul va (re)descoperi un fascicul de legislație instrumental în a corija diferite conduite „necinstite” cristalizate între actorii economici din cele mai diferite domenii. Crearea unui reflex în a accesa remediile propuse de legislația din materia combaterii concurenței neloiale și în a se raporta la faptele incriminate de aceasta în adaptarea conduitei pe piață va ajuta actorii economici să își calibreze comportamentul și să creeze împreună premisele unui mediu de afaceri sănătos. Impactul juridicului asupra conduitei adoptate în afaceri vine să regleze eventualele neajunsuri și să traseze repere agenților economici – repere ce ar trebui să aducă previzibilitate și claritate.

Am convingerea că urmărind firul logic ce transpare din parcurgerea contribuțiilor din acest număr, cititorii se vor putea convinge totodată de faptul că instrumentele puse la dispoziție de materia „concurenței neloiale” aduc, de fapt, soluții la probleme altfel nerezolvate, din zonele-fierbinți ale anumitor sectoare și industrii, zone în care mecanismele economiei par să scârțâie.